这让我想起我的同事大卫?威尔金斯(David Wilkins)的提醒,我们甚至不足以了解真正的法律实务,从而知晓我们应当教给学生什么,所以有关法律职业的经验研究(empirical work)对衔接法学教育及其职业、在一个充满不确定性的时代如何服务于法律职业都是至关重要的。
[38]这就决定了,过分侧重强调私权静态保护的私法学不太可能更积极主动地去思考:如何才能通过制度设计促成上述潜在合作与共赢机遇。这不仅是因为共同体成员能够清楚地认识到合作的前景,即每个人经合作得到的收益将超出个人参与合作的成本,且整个共同体行动的收益将超过整体成本。
3. 在共同体行动具有正外部效应时,共同体成员之间合作的成果可能在一定程度上惠及共同体之外的成员,如社区邻居(或者小区一楼业主)在距离自家最近的地上(而不是整个社区公共绿地)修建美丽的花园。社会成员被视为具有高度同质性的个体,其使命就是服务于那个客观目的的实现。二者都是线性思维的结果,都认为人类社会生活有一种必然的秩序或状态。问题在于,罕有私法学研究系统地思考这样一个问题:既然社会个体是理性的,是自身利益的最佳判断者,那么,当有符合个人利益的公共利益时,理性的个人究竟是为什么不能自主地追求公共利益呢?一种常见回答是市场失灵。理性的敲竹杠者越多,合作失败的可能性越大。
如此,我们就有机会将人们从个人主义所粉饰的陌生人世界救赎出来,更积极、更主动、更广泛地促进社会个体之间的共同合作,而且有可能形成一种关于哲学和法学的新认识论。 五、余论 在我们这个时代,哲学之所以能够不断取得一些巨大成就,就是因为一些人能够采用特别简明的方式去思考问题。人格平等并非凭空出现,古代法中同样存在人格平等的领域,例如,在具有完全人格的家长所参与的市场交易活动之中,共和制中享有治权的贵族之间,人格平等能够切实存在。
虽然农业社会是一个总体收入较低、相对平均主义的社会。就一般的社会情势而言,公众反对特权,个人或利益集团追求特权。[xiii]那么,在人身法中,人格平等与身份差异的各自本质究竟是什么?只有在认识两者各自本质的基础上才能理解各自的调整对象、运作规律与功能局限。人格平等的内容之一就是限定身份差异存在的功能领域,身份差异是为特定功能而设定的,超出目的范围,身份差异就不应该也不能发挥作用,当事人之间的关系就遵循人格平等。
2.身份差异限定了人格平等的内容 人格平等伴随着身份差异的演变而演变,其范围通过对身份差异的不断超越而扩展。[ix]这种观点指出了身份在社会生活中衍生出来的消极现象,讲究身份易于导致特权,阻碍社会发展。
以1948年12月10日,联合国大会通过第217A(III)号决议并颁布《世界人权宣言》的经典表述为例进行分析,其第二条规定:人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。因为形式公平所衍生的工具价值理性,一味追求效率,将市场机制的作用推向极致。5.人格平等矫正身份差异的制度形式 人格平等不能仅仅停留在抽象的假定和立法的纸面宣言上,它作为制度规则确定后,应该对于实际社会生活调整发挥作用。3.人格平等与身份差异之间的演化 人格平等与身份差异一直共存,两者互为前提、相互影响并转化。
人世的生活存在于市民社会之中,由私法进行调整,私法对于人们的日常生活作出微观的安排,确认市民之间的利益结构。个体的先天禀赋和后天形成的能力存在差异,无限制的自由竟争会毁灭弱者的生活,放纵强者获取非分利益。而强势群体追求特权,他们有能力获取超额的利益,追求平等意味着限制其份额,平等不符合他们的利益。那么,不平等的自然倾向并没有因此消失,它将通过何种制度在法律上得到回应?这种制度是身份差异,其要旨在于形成差序格局。
公民身份指个人在特定民族国家中所拥有的、在特定的平等水平上具有一定普遍性权利和义务的成员资格。[li]种明钊主编:《社会保证法律制度研究》,法律出版社2000年版,第10页。
[vii] [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版, [viii] [意]阿尔多·贝特鲁奇:从身份到契约与罗马法中的身份制度,徐国栋译,载《现代法学》1997年第6期。在市场经济社会中,平等的地位上升,均为平等的民权社会。
人类是高度社会化的物种,需要通过更为复杂的身份体系来协调社会秩序。而后者则主要是 ‘名人的领域,旨在赋予该名人利用(或者不利用)他或她的肖像以取得商业利益的自由。但是,并不能就此否定或者消灭这些身份差异。人格平等与身份差异兼容的制度基础在近代西方社会中已经发现,其初步方法是加强对于强势身份的约束,对于弱势群体进行扶助。如教会法将遗嘱改造成意志的一种,婚姻也被视为一项契约,是双方个人意志合意的产物。它是持久的模型,体制性的架构,是将程序保持在轨道内的坚硬的骨骼。
因为此时发生作用的身份是消费者。1.人格平等为身份差异设置了限制 人人平等地享有人格尊严,设制了身份差异的底线。
[xxvi]在某种意义上,生而平等 是一种信念,需要通过制度设计予以维护。公平与更大的不平等共存的观点也通过观察到收入水平越来越取决于教育、贡献和能力等方面的水平这个事实得以证明。
[lix] 生产队的低效率当然也包含了农业生产的低附加值。普遍性的权利名义上可以施用于每一个人,只要他是公民,并符合这些权利所针对的情形。
一方面,在确认人格平等的基础上,市场在资源配置上处于基础地位,以便于促进效率。并且,人格平等与身份差异在市场经济中通过效率-公平为中介实现兼容。[xxii]人格平等在社会发展中凸显了进一步的功能局限。在古希腊的雅典,梭伦改革的首要一点就是以财产来划分公民的等级。
这样,广义的财产就借助人和公民身份,从逻辑推理之中走向现实生活中兑现。[xix] [美] 约翰·R·康芒斯:《资本主义的法律基础》,寿勉成译,方廷钰校,商务印书馆2004年版,第218页 [xx] [德] 迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年版,第822页。
这种改革一般是通过调整身份结构体系和身份运作机制来实现。因为人人有机会通过努力进出这些身份岗位。
[xx]由此可见,法人同样享有自由、平等、依法经营并一般地受法律保护等内容的一般人格权。[xliii]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由:总则编》,法律出版社2004年版,第28页。
有些身份是后天获得的,在先天秉赋的基础上,通过人们后天的努力结合生存境遇,进入不同的身份体系、获得不同的身份岗位、享受不同的身份权益并履行不同的身份义务与职责。古典自然法学强调理性的力量普遍适用于任何人、任何国家、任何时代。在古罗马法上,只有同时具备自由人、市民与家父三种身份的人,才能成为罗马共和国的正式成员,才具有权利义务主体资格,是人格人。为什么农村生产队的组织是低效率的,而公司组织的能够满足市场高效率的要求?在生产队中,每个村民均具有独立的人格,并且拥有主人地位,均是决策的参加者,导致生产组织指挥、监督难以有效实施,所以带来低效率。
人格平等为身份区分提供了基础,身份差异则体现了进一步的组织成果,身份差异塑造了人格平等的范围和内容,表现为地位、支配权、利益份额。身份差异与人格平等均是社会组织技术,服务于特定的社会需要,各自具有相应的功能优势。
由此可见,法律上的人格平等的逻辑演绎的基础是做了选择的,即舍弃了自然倾向中的不平等,只留下平等,在片面的自然性基础上建立法律上的人格平等。[liv] 《马克思恩格斯全集》,第1卷,北京:人民出版社,1956年,第334页。
其实,人格平等与身份差异均可以在社会生活中直接感知,人们从自然和社会生活经验中既能够提炼出人格平等也能够提炼出身份差异。[xxix]所以,在自由领域,人格平等提供了基础保障,身份差异提供了实现形式。